دانشگاه آزاد اسلامی
واحد ساری
گروه حقوق جزا و جرم شناسی
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق جزا و جرم شناسی
گرایش حقوق جزا و جرم شناسی
عنوان
تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح
استاد راهنما
دکتر احمدی
استاد مشاور
دکتراحسان پور
نگارش
الهام پیشگر
پاییز 1394
تقدیم به:
خاتم انبیاء، حضرت محمد (ص)
تشکر و قدردانی:
فائق آمدن بر مشکلات و دشواری ها ممکن نبود مگر به لطف و یاری پروردگار یکتا و مهربانی که از اعطای وجودشان بهره مند گشته ام، استاد محترم، جناب آقای دکترسید مهدی احمدی و جناب آقای دکتر سید رضا احسان پور که راهنمایی ها و مساعدتشان در طول این تحقیق برای من گره گشا بوده است و هیچ لطفی را از بنده دریغ نداشته اند.
نشانه های اختصاری
ق.ا.ج.ا.ا. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
ق.آ.د.ک. قانون آيین دادرسي کیفري
ق.آ.د.د.ع.ا.ک. قانون آيین دادرسي عمومي و انقلاب در امور کیفري
ق.آ.د.م. قانون آيین دادرسي مدني
ق.آ.د.ک.ف. قانون آيین دادرسي کیفري فرانسه
ق.م. قانون مدني
ق.م.ا. قانون مجازات اسلامي
ق.م.ف. قانون مجازات فرانسه
ق.م.م. قانون مسئولیت مدني
ق.م.ع. قانون مجازات عمومي
ا.ح.ق. اداره کل حقوقي و تدوين قوانین قوه ي قضايیه
ق. قدیم. آ.د.م قانون قدیم آیین دادرسی مدنی
فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده8
فصل اول-کلیات تحقیق9
اهداف جزئی:14
فصل دوم-ادبیات و پیشینه تحقیق23
مبحث اول-مفهوم جرم23
مبحث سوم-مفهوم تدلیس35
گفتار اول-تعریف لغوی35
گفتار سوم- تعریف اصطلاحی37
مبحث چهارم-مفهوم نکاح41
گفتار اول-مفهوم لغوی نکاح41
گفتار دوم-معنای اصطلاحی نکاح42
گفتار سوم-مفهوم حقوقی نکاح42
گفتار چهارم-مفهوم فقهی نکاح43
گفتار پنجم-اقسام نکاح44
بند اول-نکاح دائم44
بند دوم-نکاح منقطع45
فصل سوم-تحلیل فقهی جرم تدلیس در نکاح52
مبحث اول-نگاه فقها به جرم تدلیس در نکاح53
مبحث دوم-روایات فسخ نکاح و تدلیس55
مبحث سوم-موارد فسخ نکاح در فقه59
مبحث پنجم-تفاوت تدلیس با تخلف از شرط صفت61
مبحث ششم-حکم تدلیس در آرای فقیهان63
مبحث هفتم-فسخ نکاح در صورت عدم بکارت64
فصل چهارم-بررسی حقوقی جرم تدلیس در نکاح66
مبحث اول-جایگاه تدلیس67
مبحث سوم-عنصر مادي تدليس77
مبحث چهارم-عنصر رواني تدليس82
مبحث پنجم-اثر حقوقي تدليس82
مبحث ششم-تدليس ثالث92
مبحث هفتم-تدلیس در باکره نبودن زوجه98
مبحث هشتم-مجازات جرم تدلیس در نکاح100
مبحث نهم-شرکت در جرم تدلیس در نکاح103
مبحث دهم-معاونت در جرم تدلیس در نکاح104
مبحث یازدهم- تعدد جرم تدلیس در نکاح105
مبحث دوازدهم- موقعيت تدلیس در نکاح از نظر مطلق و مقيد بودن106
مبحث سیزدهم-تخفیف مجازات جرم تدلیس در نکاح106
مبحث چهاردهم-تعویق صدور حکم جرم تدلیس در نکاح108
مبحث شانزدهم-توبه مجرم در جرم تدلیس در نکاح110
مبحث هفدهم-عفو جرم تدلیس در نکاح113
مبحث هجدهم- مرور زمان جرم تدلیس در نکاح114
مبحث نوزدهم-تسبیب و مباشرت در جرم تدلیس در نکاح115
فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهادها116
نتیجه گیری117
پیشنهادات137
فهرست منابع141
Abstract146
چکیده
تدلیس، از جمله مباحث بحث‌برانگیز حقوق قراردادها است. در حقوق ایران، تدلیس را به «فریب دادن طرف قرارداد در انگیزه اصلی یا یکی از جهات تراضی» تعریف می‌کنند. در حقوق ما، تدلیس عیب اراده تلقی نمی‌شود، چون عیب اراده (رضا) منحصر به اکراه و اشتباه می‌باشد. در فقه، مشتبه ساختن حقیقت امر بر طرف مقابل، تدلیس تلقی می‌شود و با توجه به ضمانت اجرایی که برای تدلیس در نظر گرفته‌اند (خیار فسخ)، تدلیس عیب رضا تلقی نشده و ایراد عقد مبتنی‌بر قواعد فقهی مثل «قاعده لاضرر» یا «قاعده غرور» است. در حقوق انگلیس نیز، تدلیس عیب رضا به شمار نمی‌آید چون اصولا عقد، جنبه رضایی ندارد اما چون تدلیس سبب نقض حکم و وظیفه قانونی شده قرارداد را معیوب می‌سازد. براساس نتایج حاصل ازتحقیق، مخفی کردن عیوبی که یکی از همسران دارامی باشد یااظهار صفات کمالی که ندارد به قصد فریب دیگران و راضی ساختن وی تدلیس محسوب شده و موجب فسخ ازدواج می گردد . همچنین سکوت عمدی از عیب و نقص به قصد فریب طرف دیگر می تواند موجب تحقق تدلیس در ازدواج شود. متاسفانه قانون مدنی ایران درفصل ازدواج نامی از تدلیس نبرده است. اما درفقه امامیه از تدلیس صحبت شده و شرایط تحقق تدلیس و فسخ ازدواج به سبب ان بیان شده است. بااین وجود مصادیقی از تدلیس در جامعه ایران دیده می شود که باوجود شیوع آن حکم صریحی راجع به آن وجود ندارد. همانند تدلیس در صفت بکارت درحالی که می توان با مراجعه به سابقه فقهی مساله و رجوع به عرف درباره هریک از این موارد رویه واحدی اتخاذ نمود. مخصوصا” زمانی که شخص با سکوت عمدی خود راجع به عیب و نقصی که داراست یاصفت کمالی که ندارد، باعث گول خوردن طرف مقابل می گردد، تا گول خورده بتواند از حق خود دفاع کند و فریب دهنده را مجبور به جبران خسارات وارده بنماید. درصورتی که شخص گول خورده نخواهد یا نتواند نکاح را فسخ کند می تواند برای گرفتن خسارت به فریب دهنده مراجعه کند و فرقی نمی کند که فریب دهنده طرف عقد یا شخص ثالث باشد.
واژگان کلیدی:جرم،تدلیس،نکاح،حقوق،مجازات،فقه.
فصل اول-کلیات تحقیق
1-مقدمه
تدليس به معناي فريب دادن و پنهان كردن واقع است. پس هرگاه فروشنده كالايي، براي فريفتن خريدار، وصفي موهوم را به كالاي خود نسبت دهد يا عيبي را كه در آن است بپوشاند، در معامله تدليس كرده است. بدين ترتيب در تدليس نوعي تقلب و ريا وجود دارد و فرد فريبكار، بي اعتنا به شرافت شغلي و درستكاري متعارف، از اعتماد طرف معامله براي گول زدن او استفاده مي كند. بر اين مبنا گاه گفتن دروغ يا اظهاري نابجا سبب ايجاد حق فسخ قرارداد و يا معامله مي شود و فرد دروغگو ملزم به جبران خسارت طرف معامله مي شود. بدين جهت تدليس در معامله با كلاهبرداري قرابت دارد.
چنانچه عمل فريبكارانه با استفاده از زبان دروغ، موجب هتك حرمت و يا ضرر و مكافات شود، عمل تدليس به عنوان جرم كيفري قابل پيگرد قانوني است . در اين فصل، سوءنيت خاص، در هدف و خواست مرتكب به تحصيل نتيجه، وجود دارد.
شايان ذكر است كه از ديدگاه فقها و حقوقدانان، هر كار فريبنده اي موجب تدليس نيست. بسياري از جلوه پردازي ها و ظاهرسازي هاي معمول در تجارت، مانند تزئين كالادر حد متعارف كه از نظر عقلاپسنديده است، موجب ضرر و زيان نمي شود. بازاريابي و گزافه گويي تجاري، تدليس نيست، زيرا هدف فروشنده دسيسه و تقلب و كار وي نامتعارف نيست. ارتكاب اعمال فريبنده در صورتي موجب ثبوت ضرر مي شود كه در طرف ديگر عقد، اثر سوء گذاشته و وي را به انعقاد آن وادار نمايد. در حقيقت بازاريابي به آن دسته از فعاليت ها و عملكردهاي تجاري و بازرگاني اطلاق مي شود كه موجب تسهيل فرايند مبادله كالاو خدمات بين فروشنده و خريدار شود و بدين ترتيب تقاضا و خواست مشتري، در اثر عملكرد بازارياب برآورده مي شود. تبليغ يكي از فعاليت هاي ويژه در تجارت است كه به تناسب شرايط فرهنگي و اجتماعي در جامعه مخاطب تاثير مي گذارد.در اين مبحث، زبان واسطه اي است براي تبادل اطلاعات و هدايت. به لحاظ جایگاه ویژه خانواده و عقد نکاح و تأثیرات بسزای آن در افراد و اجتماع، حتی‌الامکان سعی شده است از انحلال آن ممانعت شود. بطوریکه شارع مقدس صرفاً در مواردی که ادامه نکاح برای یکی از زوحین موجب عسر و حرج و یا ضرر ناروایی بوده، انحلال آن را مجاز دانسته است. از جمله این موارد، فسخ نکاح به جهت تدلیس و تخلف از وصف در نکاح می‌باشد. نویسنده در پایان‌نامه حاضر، ابتدا به توضیح کلیاتی راجع به شرط صفت و تدلیس اقدام نموده و از آن‌جا که مهم‌ترین اثر تخلف از وصف و تدلیس در نکاح، تحقق خیار فسخ می‌باشد، به بررسی موارد فسخ عقد و سپس فسخ نکاح می‌پردازد. همچنین، به مطالعه شرط صفت در عقد نکاح، صور آن و زمان تخلف از شرط و پس از آن، عناصر و شرایط تحقق تدلیس و اطراف تدلیس در نکاح همت گمارده و آثاری که میان تخلف از وصف و تدلیس مشترک می‌باشد و آثار خاص را نیز مورد بررسی قرار داده است. به زعم نویسنده، بررسی قوانین و مقررات موضوعه و مداقه در منابع فقهی و حقوق راجع به تخلف از شرط صفت و تدلیس در نکاح نشان می‌دهد که تخلف از شرط صفت و تدلیس در نکاح مانند سایر وقایع حقوقی، دارای آثاری می‌باشد: از جمله مقنن در صورت وقوع تخلف از شرط صفت و تدلیس، به ذینفع اختیار فسخ عقد را می‌دهد و فسخ که یک ایقاع و با اراده ذوالخیار واقع می‌شود، موجب انحلال نکاح می‌شود. خیار فسخ در عقد نکاح برخلاف سایر عقود، قابل انتقال نیست؛ چون خیار فسخ در نکاح، قائم به زوجین می‌باشد و در این مورد، نکاح را نمی‌توان با سایر معاملات قیاس نمود. در صورت وقوع تدلیس، علاوه بر فسخ عقد، مدلس می‌تواند مطابق ماده یک قانون مسئولیت مدنی، خسارات مادی و معنوی ناشی از تدلیس را از مدلس مطالبه نماید. علی‌رغم جایگاه ویژه عقد نکاح در میان سایر عقود و تأثیرات بسزای انحلال آن در فرد و اجتماع، مقنن در مورد تخلف از شرط صفت، تنها به بیان حکمی کلی در ماده 1128 قانون مدنی بسنده نمود و در صورت تخلف از اوصاف، برای مشروط له قائل به خیار فسخ گردیده است. اطلاق این ماده با غرض شارع در محدود نمودن موارد انحلال نکاح و حفظ ثبات کانون خانواده، سازگاری ندارد؛ چون بر همین مبناست که فقها از تجویز خیار تخلف از شرط صفت، به صورت حکم کلی و به طور صحیح ابا داشته‌اند. به همین دلیل در اعمال این ماده، باید قصد و غرض زوجین احراز شود.
2-بیان مساله
از مهمترین نهادهای اجتماعی و از سنن الهی و فطری بشر امر ازدواج بوده واز مطالعه تاریخ این گونه استنباط میشود که این امر مورد توجه اعصار گذشته بشر نیز بوده است. این امردر کتب فقهی نیز مطرح و پیرامون فسخ نکاح به واسطه تدلیس ،مباحث متعددی مطرح شده است.از قبیل :شرائط تحقق تدلیس،تاثیر سکوت در تدلیس،حکم عامل تدلیس و… .بسیاری از فقها به استناد روایات ،قائل به حق فسخ به واسطه تدلیس در عقد ازدواج شده اندواز فسخ به دلیل تخلف صفت مشروط در نکاح نامی نبرده اند،برخی از آنان پس از ذکر موارد تدلیس ،به صفاتی مانند بکارت اشاره نموده اندو نوشته اند،اگر شروط مزبور در عقد به صورت شرط لحاظ شود،در صورت تخلف سبب حق فسخ می گردد ،برخی از فقها نیز تدلیس را به طور مطلق موجب فسخ ندانسته اند،بلکه در صورت وجود اشتراط صفت قائل به حق فسخ شده اند.به جهت اهمیت موضوع قانونگذار نیز این مسئله را در ابعاد مختلف حقوقی و کیفری مورد حمایت قرار داده است.تا آن جا که در بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی اموری که موجب تزلزل و یا انحلال کانون های خانوادگی میشود را با عنوان جرائم بر ضد حقوق و تکالیف خانوادگی جرم انگاری نموده است.
3-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
فریب در ازدواج از مسائل مستحدثه نیست ولی آنچه که به موضوع اهمیت مضاعف میبخشد ابعاد وسیع این معضل اجتماعی نسبت به گذشته است.تدلیس در ازدواج اصطلاحا عبارتست این که شخصی با اعمال متقلبانه نقص یا عیبی را که موجود است پنهان دارد یا خود را دارای صفت کمالی معرفی کند که فاقد آن است.لذا هر اظهار خلافی تدلیس است خواه عیب باشد یا اظهار صفت کمالی که وجود نداردکه در نتیجه آن دو حق برای طرف مقابل به وجود می آید:فسخ نکاح وطرح شکایت کیفری.
عناصر متشکله جرم فریب در ازدواج مانند هر جرم دیگری مشتمل بر عنصر مادی روانی و قانونی میباشد.عنصر مادی این جرم عبارتست از رفتار مجرمانه که مشتمل بر رفتار فریبکارانه،واهی بودن امور مورد ادعای زوجین، عدم آگاهی زوجین به امور واهی و حصول نتیجه.
عنصر معنوی آن همان قصد است: که مدلس قصد فریب طرف مقابل را داشته باشد.
عنصر قانونی آن عبارتست از ماده 647 قانون مجازات اسلامی.
در تحقیق حاضر نگارنده سعی دارد علاوه بر بررسی عناصر ،ارکان و خصوصیات جرم ،مواردی که رفتار مجرمانه جرم تدلیس را فراهم آورده و همچنین جرم مزبور را از دیدگاه فقها، مورد فحص و بررسی قرار دهد و در راستای انجام این مهم ازسایر منابع از جمله اصول فقه و عرف و عادت نیز، در صورت نیاز استفاده می شود.به امید آن که تحقیق حاضر در حد گنجایش خود فراخوانی به دست اندر کاران حوزه تحقیق جهت توجه به مشخصه های ظریف این جرم جهت آسان سازی حل و فصل دعاوی مرتبط با این موضوع قرار گیرد.
4-اهداف تحقیق
هدف کلی: از جمله اهداف این تحقیق بررسی امکان تحقق رفتار مجرمانه جرم تدلیس از منظر فقه و حقوق موضوعه و متعاقب آن ماهیت اعمال و شخص مرتکب اعم از یکی از زوجین و یا ثالث در تحقق این جرم است .
اهداف جزئی:
-کمک به قضات جهت استفاده در محاکم و دانشجویان و اساتید برای مطالعه
-ارائه راهکارهای عملی مناسب در جهت کاهش این جرم در جامعه
– ارائه راهکارهای مناسب در جهت حل چالش ها و خلا های قانونی مرتبط با بحث
5-سوابق تحقیق
در روزگار ما بحث مربوط به تدلیس از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، از دیدگاه فقها و حقوقدانان هر کار فریبنده ای موجب تدلیس نیست . بسیاری از جلوه پردازیها و ظاهرسازیهای معمول در تجارت مانند تزیین کالا یا لباس یا آرایش طرف عقد نکاح در حد متعارف که از نظر عقلا پسندیده است موجب خیار نمی شود علاوه بر این کار فریبنده را باید طرف عقد انجام دهد و تدلیس شخص ثالث اصولا اثری ندارد. با اینهمه فقها در عقد نکاح فریبکاری ولی زوج یا زوجه عاقد و حتی واسطة ازدواج را موجب خیار می دانند. همچنین برای تحقق کار فریبنده لازم است که تدلیس کننده قصد فریب داشته باشد و فقها در تعریف و تحلیل مصادیق تدلیس به این نکته توجه کرده اند.اگرچه کتب و پژوهش های متعددی در خصوص امر ازدواج و تدلیس و فریب در آن انجام شده است ،منتهی اکثر پژوهش های صورت گرفته ،صرفابه بررسی ارکان تحقق جرم و کم تر چالش های موجود در فرضیه تحقیق حاضر را به صورت تخصصی مورد فحص و بحث قرار داده اند.
1-(حافظی،علی رضا،انواع تعهدات مالی و غیر مالی در فقه امامیه و حقوق ایران ،پایان نامه برای کارشناسی ارشد، دانشگاه آزادواحد خوراسگان،ص121):
زمانی که صحبت از نکاح می‌شود، ازدواج دایم به ذهن متبادر می‌شود در حالی که ازدواج موقت هم یکی از مصادیق نکاح است. بیشتر آثار عقد موقت همان آثار عقد دایم است به خصوص از نظر فرزندان بین عقد موقت و دائم تفاوتی نیست و فرزند ناشی از ازدواج موقت از تمامی حقوق فرزند ناشی از ازدواج دایم برخوردار است. تفاوت عمده ازدواج موقت و دایم در موارد زیر است:
1- تفاوت در نفقه، در عقد موقت هیچ الزام حقوقی و قانونی مبنی بر دادن نفقه به زن وجود ندارد. مگر اینکه در ضمن عقد موقت شرط دادن نفقه از جانب شوهر و با خواسته زن تعهد شده باشد و یا اینکه عقد موقت بر مبنای انفاق جاری شده باشد.2- تعیین مهر در عقد موقت الزامی و گریزناپذیر است چرا که مهر از شرایط اساسی این نوع ازدواج تلقی می شود و در این گونه ازدواج عدم تعیین مهر به هنگام عقد سبب بطلان است.
ماده 1095 قانون مدنی بیان عبارت «در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است “مؤید همین امر است».3- در ازدواج موقت ذکر مدت شرط لازم و ضروری است بنابراین اگر عقدی به ظاهر صورت پذیرد و مدت آن ذکر نشود.بی‌تردید عقد موقت صورت واقعی به خود نخواهد گرفت اما در اینکه آیا چنین ازدواج موقتی اساساً باطل است یا خیر، اتفاق نظر وجود ندارد. با توجه به آنچه گفته شد، در بیشتر موارد ازدواج موقت و دایم دارای شرایط یکسانی هستند اما با وجوداین گاه اختلافاتی بین آن دو وجود دارد.
تمکین، حسن معاشرت و تربیت و نگه داری کودکان از جمله نتایج غیرمالی نکاح است.
2-(صارمی،محسن، تدلیس در نکاح، فصلنامه حقوقی دادگستر، سال پنجم، شمارة 18،ص20):
هرگاه تدليس به وسيله شخص ثالثي واقع شده باشد چنانكه پدر يا مادر، پسر يا دختر، يا واسطه نكاح صفاتي برخلاف واقع براي زن يا شوهر ذكركرده و طرف ديگر را فريب داده باشند آيا فريب خورده حق فسخ خواهد داشت؟
قانون مدني دراين باره ساكت است. اما مؤلفين محترم حقوق خانواده جناب دكتر صفايي و دكتر امامي با اين نظر كه تدليس شخص ثالث موجب ايجاد خيار براي يكي از طرفين شود مخالفت ورزيده‌اند. ايشان معتقدند كه در صورتي كه شخص ثالث تدليس نمايد، طرفين نكاح حق فسخ را نخواهند داشت
3-(حیدری، علی ، (1388)، فریب در ازدواج،ماهنامه دادگستر،شماره 32،ص14):
عده‌اي از حقوقدانان معتقدند كه اگر طرفين ازدواج تدليس كنند و برخلاف حقيقت و واقع خود را بي‌عيب معرفي كنند و يا كسان طرفين و يا واسطه در امر برخلاف واقع عيوب را بپوشاند و يا صفات كماليه نسبت دهد كه موجب رغبت براي ازدواج گردد،‌ نسبت به عيوبي كه وجود آنها در زن موجب حق فسخ براي زوج است و يا عيوب مرد كه براي زوجه حق فسخ مقرر است. هرگاه تدليس از طرف زوجه به عمل آيد زوج حق فسخ دارد و زوجه پس از دخول هم حق مهري نخواهد داشت و اگر مهر گرفته باشد بايد مسترد دارد مثلاً پس از دخول اگر معلوم شد كه زن مبتلا به جذام است زوج علاوه بر حق فسخ مهري كه داده است مي‌تواند مسترد دارد
4-(رضی، محسن، (1388)، آثار عقد نکاح در حقوق ایران و فرانسه، نشر میزان، ص 87):
پس از ازدواج، شغلِ زن جهت انجام تکالیف زناشویی مانع از آن است که بتواند آزادانه مانند زن بی شوهر به هر شغل مشروعی اشتغال ورزد. ماده ۱۱۱۷ ق.م مقررکرده(شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیاّت خود یا زن باشد منع کند.)
دراثبات این که شغل زن منافی مصالح خانوادگی است یا حیثیات آن‌ها را زیر سؤال می‌برد به دادگاه مراجعه می‌شود و دادگاه هم برحسبِ شأن خانوادگی طرفین و عرف و عادات یک شهررأی لازم را صادر خواهد نمود. مثلا همسرً یک پزشک متخصص شروع به دست فروشی نماید؛مشخص است که دادگاه او را از شغل‌اش منع خواهد کرد؛ به دلیل احترام به آن پزشک که همسرش، شأن اجتماعی آن را از بین نبرد.
باتوجه به قانون مدنی شوهر هر زمان که می‌خواست می‌توانست زن را از شغل خود منع کند و سپس همسر به دادگاه مراجعه نموده و حکم بر منع یا دایر بودن آن شغل می‌گرفت ولی با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳‌ در ماده‌ی ۱۸ این موضوع مرتفع شد.
ماده‌ی۱۸ ق.ح.خ.مصوب ۱۳۵۳ ( شوهر می‌تواند با تأیید دادگاه، زن خود را ازاشتغال به هر شغل که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد منع کند. زن نیز می‌تواند از دادگاه چنین تقاضایی را بنماید. دادگاه در صورتی که اختلالی درامر معیشت خانواده ایجاد نشود، مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می‌کند). بر این اساس همانطور که ملاحظه می‌فرمایید دراین ماده قانون‌گذار ابتدا از ماده‌ی ۱۱۱۷قانون مدنی رفع اشکال کرده است تا مرد هر زمان که دوست داشت، نتواند زن را از شغل خود منع کند. یعنی مرد ابتدا باید حکم از دادگاه بگیرد و سپس منع شغل نماید. دوم اینکه قانون‌گذار به زن هم این حق را داده است که اگر شغل شوهرش را مغایر با شأن ومصالح خانوادگی دید، بتواند از دادگاه تقاضای تغییر شغل همسر خود را نماید که البته در این مورد یک شرط مهم و به جا مطرح نموده است و آن شرط از این قرار است که در جریان تغییر شغلِ مرد نباید خللی در وضعیت معیشتی خانواده که بسیار حائز اهمیت است وارد گردد.
5-(رمضانی ،رسول،1389،فریب در ازدواج،تهران):
در ماده 1128 قانون مدني آمده است هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبايناً بر آن واقع شده باشد.
شرط كردن صفتي خاص توسط يكي از طرفين ازدواج به سه شكل ممكن است در نكاح شرط شود:
1 – قبل از عقد در هنگام خواستگاري و گفتگوهاي قبلي، احد طرفين به صفتي از صفات مشخص شود، و عقد مبتني بر همان صفت واقع شود.
2 – به طور صريح در ضمن عقد شرط نشود، ولي زوج يا زوجه طرف مقابل را در حين اجراي عقد به صفتي از صفات توصيف نمايد و صيغه عقد را بر فرد متصف به صفت خاص جاري سازد مثل آنكه مرد بگويد: من ازدواج كردم با خانم مهندس …
3 – در ضمن عقد به طور صريح صفت خاصي شرط شود، مثلاً زوج شرط كند كه زوجه بايد داراي مدرك دكتري از فلان دانشگاه باشد.
6-(حمیدی،زهرا،1391،فسخ نکاح در حقوق ایران،ص10):
صاحب جواهر در تعريف تدليس مي‌فرمايندو هو تفعيل من المدالسه بمعني المخادعه و الدلس محركاً الظلمه فكان المدلس لما دلس و خدع اظلم الامر علي المخدوع.
حضرت امام (ره) درباره شرايط تحقق تدليس مي‌فرمايند: «تدليس تحقق پيدا مي‌كند با توصيف كردن زوجه خودش را به اينكه از سلامت و صحت برخوردار است نزد زوجه به صورتي كه سبب غرور و گول خوردن زوج گردد تدليس صدق پيدا نمي‌كند با خبرهايي كه زوج يا زوجه شنيده‌اند يا امري غير از ازدواج باشد. همچنين به نظر مي‌رسد كه تدليس تحقق پيدا مي‌كند با سكوت هنگامي كه زوجه آگاه به عيب خود است و آن را از زوج مخفي مي‌كند و آگاه است كه اگر عيب روشن شود زوج از ازدواج با وي خودداري خواهد كرد.
7-(عادلیان،حمید رضا،1387،علل فسخ نکاح،ص56):
متون فقهي بحث از خيار تخلف صفت آن طوري كه در قانون مدني آمده است صريحاً نيامده است.
در اين مورد بين فقها اختلاف نظر وجود دارد. در بعضي از روايات و نصوص وجود خيار در صورت وجود عنصر تدليس و فريب در ازدواج استنباط مي‌شود اما بايد به اين نكته توجه داشت كه همواره اشتراط صفت خاص و يا انجام عقد متبايناً بر صفت مستلزم وجود تدليس نمي‌باشد بلكه هرچند گاهي چنين است، در مقابل بسياري از مواقع نيز صفتي خاص توسط احد طرفين شرط مي‌شود و يا عقد مبتني بر يكي از اوصاف واقع مي‌گردد، بدون آنكه از طرف مقابل به هيچ وجه تدليس و فريبي سرزده باشد.
بسياري از فقها به استناد روايات، در عقد نكاح قائل به خيار تدليس شده‌اند
8-(امیری،حسین،1392،تدلیس در حقوق ایران،ص34):
امروزه یکی از مشکلات میان زوجهای جوان که به واسطهی آن کانونهای خانوادگی در همان سالهای اول از هم میپاشد ، نبود صداقت و فریبخوردن یکی از طرفین یا اصطلاحاً فریب در ازدواج است که حجمی از پروندههای دادگاه خانواده را به خود اختصاص میدهد.با توجه به پروندههای موجود در دادگاهها بیشتر فریبهایی که از جانب آقایان صورت گرفته ، دروغ در بیان داشتن تحصیلات عالیه ، شغل مناسب و یا حتی ادعای فرزندی یکی از خانوادههای معروف بودن است و در مقابل فریبهایی که از جانب خانمها صورت گرفته اکثراً مبتنی بر پنهانکردن ازدواج در گذشته است که با آشکار شدن این موارد، فریبخورده شکایت خود را تحت عنوان فریب در ازدواج به دادگاه ارائه میدهد.
9-(رضوی،سعید،انحلال نکاح ،1389،ص65):
واردي كه فرد به دروغ صفتي را براي خويش بيان ‌كند يا عيب ظاهري را خلاف واقع نشان دهد يا نسبت به عيب مخفي خود كه از آن اطلاع دارد، سكوت ‌نمايد، سبب فريب گرديده و به عبارت ديگر طرف مقابل در اين نكاح مورد «تدليس» واقع شده است. بنابراين در تمامي موارد تخلف از شرط صفت، تدليس محقق نمي‌گردد، بلکه زمانی تدلیس به حساب میآید که قصد فریب و گول زدن لحاظ شده باشد.در هر حال در موارد تخلف از شرط صفت نیز به استناد ماده 1128 عقد قابل فسخ خواهد بود.
10-(رستمی،علی،تدلیس در فقه و حقوق،1387،ص32):
ر مقابل فریب در ازدواج دو راهکار وجود دارد. فرد فریبخورده یا میتواند از طریق کیفری شکایت کند که در این صورت 6 ماه الی 2 سال حبس تعیین میشود [8]یا میتواند اقدام حقوقی کرده تقاضای حق فسخ کند . فسخ ازدواج تشریفات خاص طلاق را ندارد و فریبخورده میتواند به راحتی نکاح را فسخ کند.
اختیار فسخ فوری است بدین معنی که طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع نکاح را فسخ نکند این حق او ساقط میشود البته به این شرط که علم به این حق فسخ و علم به فوریت آن داشته باشد . تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از این حق لازم بوده به نظر عرف و عادت است.اگر آگاهی فرد فریبخورده بعد از رابطه زناشویی باشد ، وی میتواند علاوه بر فسخ نکاح از عامل فریب مهریه را باز پس گیرد. دادگاه در صدور حکم مجازات مجاز است که میزان حبس را بر میزان حداقل یا حداکثر تعیین کند ولی همین دادگاه میتواند به لحاظ جهات مخففه یعنی با توجه به این که فرد فریبدهنده جوان بوده و دارای سوء سابقه نیست ، جریمه را حتی تا میزان 50 هزار تومان تخفیف دهد یعنی کاملا بستگی به دادگاه دارد که میزان حبس و مجازات را به چه حدی تعیین کند.
6-سوالات تحقیق
1-آیا سکوت و ترک فعل از منظر فقهی و همچنین حقوقی،موجب تحقق جرم تدلیس در ازدواج می گردد؟
2-در صورت تلفیق مانور متقلبانه و غیر متقلبانه ،عنوان جرم تدلیس صدق میکند؟
3- در صورتی که شخص ثالث عملیات متقلبانه را انجام دهد آیا جرم تدلیس محقق می شود؟
7-فرضیه های تحقیق
1-به نظر می رسد سکوت و ترک فعل از منظر فقهی و همچنین حقوقی،موجب تحقق جرم تدلیس در ازدواج می گردد.
2- به نظر می رسد در صورت تلفیق مانور متقلبانه و غیر متقلبانه ،عنوان جرم تدلیس صدق میکند.
3- به نظر می رسد در صورتی که شخص ثالث عملیات متقلبانه را انجام دهد عنوان معاونت در صورت تحقق شرایط بر عمل وی صدق ِِپیدا کند.
8-روش تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور از ابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساسا با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزيه و تحليل داده ها از طريق روش تحليلي استنباطي است.
8-موانع و مشکلات تحقیق
در انجام تحقیق با محدودیت ها و مشکلات زیادی مواجه بودم که در ذیل به اهم آنها اشاره می کنم:
الف( عدم آشنایی کافی با چگونگی انجام تحقیق و پژوهش به دلیل تجربه کم و ناآشنایی با اصول پژوهش و تحقیق.
ب( عدم دسترسی به منابع و مأخذ مربوط به تحقیق.
ج( عدم دسترسی به پایان نامه ها ، خصوصاً پایان نامه های مربوط به موضوع انتخاب شده.
فصل دوم-ادبیات و پیشینه تحقیق

مبحث اول-مفهوم جرم
گفتار اول-تعریف جرم در لغت
جرم در لغت به معناي «گناه» آمده است.1همانگونه که اقدام منفي به صورت فعل هم مشمول مجازات است انجام ندادن يک فعل و عدم اقدام به آن هم قابليت پيگيري کيفري دارد و مجازات خاص خود را هم خواهد داشت.«جرم عمل يا خودداري از عملي است که مخالف نظم و صلح و آرامش اجتماع بوده و از همين حيث مجازاتي براي آن تعيين نموده باشد.»انجام تخلف و جرم از ناحيه افراد عموماً به صورت مختلف صورت مي گيرد و بر اساس آن مجازاتهاي مربوط به جرائم در قانون مدون شده است.«جرم مخالفت با اوامر و نواهي کتاب و سنت يا ارتکاب عملي است که به تباهي فرد يا جامعه بيانجامد. هر جرم را کيفري است که شارع بدان تصريح کرده يا اختيار آن را به ولي سپرده است.» 2
همانگونه که مشخص است فردي مبادرت به ارتکاب جرمي مي نمايد قانون حسب جرم ارتکابي، مجازات خاص خود را براي شخص خاطي در نظر گرفته و متخلف را به مجازات مقرر در آن محکوم نموده است.
دورکیم جامعه شناس فرانسوی می گوید: «هر عملی که در خور مجازات باشد، جرم است». یعنی هر فعل یا ترک فعلی که نظم و آرامش اجتماعی را مختل سازد و قانون نیز برای آن مجازاتی تعیین کرده باشد، «جرم» محسوب می شود.به نظر دورکیم، «ما کاری را به خاطر «جرم» بودن محکوم نمی کنیم بلکه از آن جایی که آن را محکوم می کنیم جرم تلقی می شود.»از نظر حقوقی نیز «جرم عملی است که بر خلاف یکی از موارد قانون مجازات عمومی هر کشور باشد و مجرم کسی است که در زمان معینی عمل او بر خلاف قانون رسمی کشور باشد.» برای بررسی بهتر موضوع، پدیده جرم را از چند رویکرد تعریف می کنیم.«جرم یک عمل عمدی و ارادی بر علیه قانون است که غیر قابل حمایت و بخشودن بوده، مجرم باید دستگیر شود و به وسیله دولت مجازات گردد.» «سست بودن معیارهای قانونی باعث به وجود آمدن رفتارهای ضد اجتماعی می گردد. تاکید بر تعریف قانونی جرم توسط دو ملاک مشخص، تعیین می گردد. یکی رفتارهایی که از قوانین اجتماعی تخطی و تجاوز می کنند و دوم مقررات قانونی برای مجازات یک عمل.» به بیان دیگر از منظر اجتماعی می توان گفت که جرم یک پدیده «معمولی» جامعه است. زیرا که بر حسب احساس تنفر و انزجاری که بزهکار در جامعه بر می انگیزد، معین می گردد. البته درجه بروز تنفر و انزجار در چهارچوب جامعه ی مشخص در افراد متفاوت می باشد.3
هر گروه دارای معیارهایی از رفتار است که «هنجار» نامیده می شود. این هنجارها ضرورتاً به صورت قانونی تدوین نشده اند؛ بلکه هر کس از نقطه نظر گروهی که عضو آن است، عملی را بهنجار (درست) و نابهنجار (نادرست) جرم می داند و این هنجارها بستگی به ارزشهای فرهنگی هر جامعه دارد. مجرم کسی است که برچسب خورده و جرم رفتاری است که دیگران به آن برچسب زده اند.این رویکرد معتقد است که رفتارها به خودی خود به عنوان جرم یا کجروی محسوب نمی شوند؛ بلکه این افراد و گروههای فرهنگی هستند که به این رفتارها به عنوان جرم برچسب می زنند..باید توجه داشت که جرم یک پدیده اجتماعی و کاملاً نسبی است. چرا که جرم در یک زمان و در بین برخی ملتها، جرم محسوب می شود، در حالی که در زمان و مکان دیگر جرم شناخته نمی شود. برای روشن شدن مطلب چند مثال می آوریم:قبل از ظهور اسلام، زنده به گور کردن نوزادان دختر در بین قبایل عرب متداول بود و مجازاتی در پی نداشت؛ در حالی که پس از ظهور اسلام این عمل نهی شد و عنوان گناه پیدا کرد.لواط در آتن و قبیله چوکچی و تدلیس در نکاح در قوم اسپارت جرم نبوده؛ ولی در بیشتر جوامع جرم محسوب می شود.در جزایر فیچی کشتن پدر و مادر نه تنها جرم نیست؛ بلکه کاری نیک شمرده می شود. و یا «پدرکشی» در بین اسکیموها و «دخترکشی» در چین باستان اساساً جرم شناخته نمی شود.سرخپوستان بلاک دزدیدن اموال بیگانگان را کاری نیک می انگارند و بسیاری از محرومان ستمدیده ربودن اموال بیگانگان را «دزدی» و «بد» نمی شمارند؛ در صورتی که از منظر صاحب نظران اجتماعی هیچ کدام از این نظرات پذیرفته نمی شود.زنان اسکیمو اگر توسط مردی قویتر از شوهرانشان دزدیده شوند، مورد مواخذه قرار نمی گیرند، هم چنین آن مرد «زن دزد» مورد تشویق جامعه اسکیمو قرار می گیرد؛ زیرا جرات کرده است خانواده ضعیفی را از بین ببرد.بنابراین می توان گفت که نظر جامعه نسبت به جرم در همه جا یکسان نیست.در جرم شناسی پدیده های بزه، بزهکار و بزهکاری به عنوان سه رکن اصلی در نظر گرفته می شود. بنابراین در ادامه ، سعی در ارائه یک تعریف برای هر کدام از این ارکان، داریم.هر عملی که در جامعه قوانین را نقض کند و مجازات در پی داسته باشد، «بزه» نامیده می شود.هر جرمی که صورت می گیرد، دارای علل سازنده ای است که بر روی فرد اثر می گذارد و او را به سوی ناسازگاری و نابهنجاری سوق می دهد. پی آمد این سوق دادنها، ارتکاب خطا است و خاطی را به یک تعبیر «بزهکار» می نامند.بزهکاری مجموعه ای از جرایمی است که در یک زمان و مکان معین به وقوع می پیوندد. ژامبو مرلن در این زمینه می نویسد:« بزهکاری پدیده ای است که بدون توجه به بزهکار، می توان آن را مورد بررسی قرار داد و تراکم جرم، اهمیت گونه های مختلف جرایم، تغییرات اجتماعی جرایم را از نظر مکان، زمان، نژاد، مذهب و دقیقاً تحقیق کرد.»لاک ساین نیز در این زمینه می نویسد: «بزهکاری یک میکروب اجتماعی است. این میکروب در محیطی که آمادگی پروراندن تبهکار نداشته باشد، بروز نکرده، جرمی اتفاق نمی افتد.»در ایران نیز بزهکاری به کل جرایمی گفته می شود که در صورت ارتکاب به موجب قوانین قصاص، دیات، حدود و تعزیرات دارای مجازات هستند.4
گفتار دوم-تعریف جرم در اصطلاح
در اصطلاح، عليرغم تعاريف زيادي كه از جرم شده هنوز هم اين موفقيّت به دست نيامده تا از جرم، آن چنان تعريفي به عمل آيد كه مورد قبول همگان قرار گيرد و در زمان و مكان واجد ارزش باشد و دليل اين امر نيز اينست كه پديدۀ جرم بر حسب نظر دانشمندان و محققان داراي مباني و صور گوناگون بوده، به سخني ديگر، آنچه كه از نظر يكي جرم محسوب مي‌شود بر حسب ديگري نه تنها ممكن است عنوان جرم به خود نگيرد، بلكه امكان دارد كه حتي عملي پسنديده به شمار آيد. محیط اجتماعی بر اثر عوامل مختلفی، افراد را به طرف ارتکاب جرم می کشاند، پس لازم است برای بررسی بهتر موضوع، محیط اجتماعی را از چند منظر مورد بررسی قرار دهیم. محیط اجتماعی را می توان به محیط های خانوادگی، اتفاقی، انتخابی و تحمیلی تقسیم کرد که هر کدام از این محیط ها به سهم خود تاثیر بسزایی در بروز رفتار انحرافی و ارتکاب جرم دارد.خانواده محیطی است که شخص بدون اینکه حق انتخاب داشته باشد در آن متولد می شود و در این محیط شخصیت وی پی ریزی می شود. این محیط رابطه مستقیمی با بروز انحرافات اجتماعی از جمله ارتکاب جرم دارد.باید توجه داشت که وقتی محیط خانواده رو به هم گسیختگی می رود، غالباً منجر به فرار کودکان از منزل، مدرسه و ولگردی می شود و آنها را به ارتکاب جرایم مختلف می کشاند.بنابراین می توان گفت که فرآیند تربیت زیستی اجتماعی کودک از خانواده آغاز می شود. خانواده نیز جمعی کوچک از یک جامعه بزرگ است. خانواده و محیطی که کودک در آن متولد می شود و رشد می یابد، نقش مهمی در رشد جسمی و روانی و تکوین شخصیت کودک ایفا می کند. پس باید محیط او را مساعد و آماده ساخت.محیط اتفاقی یا محیط موقت شامل محیط مدرسه، کار و سربازی می شود. این محیطها تشکیل دهنده مراحل خاصی از زندگی است و به سهم خود افراد را تحت تاثیر قرار می دهد و به همان اندازه که در تعلیم و تربیت افراد و عادت دادن آنان برای انطباق یا زندگی عادی اجتماعی موثر است، در انحراف و ارتکاب بزه نیز تاثیر دارد.محیط انتخابی محیطی است که فرد، خود انتخاب می کند. از جمله محیطهای انتخابی می توان به محیط خانوادگی که با انتخاب همسر و امر زناشویی آغاز می گردد، محیط کار، انجمن ها، کانونها و محیط هایی که برای گذراندن اوقات فراغت انتخاب می شوند، اشاره کرد.محیط تحمیلی، محیطی است که در آن آزادی فرد محدود شده و فرد نمی تواند کوچکترین قدرتی در انتخاب از خود نشان دهد که از جمله این محیط ها، می توان بازداشتگاه ها، ندامتگاه ها، کانون های اصلاح و تربیت و دیگر سازمان های مشابه را نام برد.باید به این نکته مهم توجه داشته باشیم که میزان ارتکاب جرم در همه جا یکسان نیست و تحت تاثیر شرایط جغرافیایی و اقلیمی، وضعیت اجتماعی و اقتصادی، شرایط و موقعیت خانوادگی، تربیتی و شغلی و طرز فکر و نگرش افراد جامعه، قرار دارد. بنابراین در ادامه چند مورد از این عوامل محیطی را مورد بررسی قرار می دهیم.شهرنشینی و مهاجرتهای بی رویه روستاییان به شهرها: شهرنشینی و مهاجرت های گروهی و گسترده به شهرها باعث شده است که بخش اصلی و هسته ای شهرها از بین برود و به جای آن زاغه ها، زورآبادها، حلبی آبادها و احداث مسکنهای غیربهداشتی و غیرقانونی در محلات فقیرنشین به وجود بیاید. که این عامل به سهم خود در افزایش انحرافات اجتماعی و بروز رفتار انحرافی و ارتکاب جرم نقش بسزایی داشته است. در شهرهای بزرگ، به دلیل افزایش بی حد جمعیت، هیجان، آشفتگی، نگرانی، ترس و تشویق و اضطراب در بین شهرنشینان رو به فزونی نهاده، به طوری که اغلب شهروندان را کشمکش و فشارهای روانی تهدید می کند. همچنین انحرافات جنسی، اعتیاد به مواد مخدر، مصرف مشروبات الکلی و نیز روحیه سودجویی و سوداگری و روابط ناسالم و غلط اقتصادی در شهرها رونق بیشتری دارد. در واقع در فعالیت های شهری فردگرایی و تکروی بیشتر دیده می شود و روابط صمیمانه و چهره به چهره در بین شهروندان کمتر است و احساس انزوا شدت بیشتری دارد.از سوی دیگر با مهاجرت روستاییان به شهرها فقر روستاها به شهرها انتقال می یابد. و این مهاجرت های بی رویه باعث ایجاد شغلهای کاذب در شهر می شود. روستاییان بدون اینکه برنامه ریزی قبلی برای ادامه زندگی در شهر داشته باشند ، با مهاجرت به شهر با مشکلات عدیده ای مواجه می شوند که از جمله آن می توان به بیکاری اشاره کرد و وقتی این افراد با بیکاری مواجه می شوند ناچار رو به کارهای غیرقانونی و ضداجتماعی چون: خرید و فروش مواد مخدر، واسطه گری و دلالی و … می آورند و در نتیجه به اشاعه جرم در جامعه کمک می کنند.همچنین روستاییان وقتی که به شهر مهاجرت می کنند با یک فرهنگ جدید مواجه شده و در بسیاری از موارد به خاطر نامتجانس بودن با شیوه زندگی شهری، هویت خود را کم و بیش از دست می دهند و در محیطهای نامانوس شهری مرتکب جرم می شوند.به جرات می توان گفت که فقر و بیکاری از جمله عوامل موثر و تاثیرگذار در پیدایش جرم و ارتکاب آن است. به نظر برخی از جامعه شناسان فقر و بیکاری در برخی از افراد تهیدست عقده حقارت ایجاد می کند و فرد را به ارتکاب جرم وا می دارد. مثلاَ در اغلب دخترانی که منحرف شده اند از یک سو، این دختران دارای زندگی محقر بوده و از سوی دیگر تمایل داشته اند لباسهای فاخر و تجملات دیگر را داشته باشند.ادواردگلور (E. Glover) می نویسد:« دختران خانواده های کارگر فقیر از سن ۱۰ سالگی به مسایل جنسی پی می برند چون سرپرست و مربی شایسته ای ندارند. از همان سن بلوغ با همسالان خود در این خصوص صحبت کرده، تماس می گیرند و پس از بلوغ حجب و حیا نمی شناسند و این عمل را یکی از وسایل لازم زندگی فرض می کنند.»بنابراین در جامعه ای که توزیع ثروت به صورت عادلانه صورت نمی گیرد، هر روز شاهد فقیرتر شدن فقرا و غنی تر شدن ثروتمندان خواهیم بود که این امر باعث افزایش فاصله طبقاتی شده و اثرات مخربی را در پی دارد که از جمله آن پیدایش جرم و اشاعه آن در جامعه است.5
مبحث دوم-تعریف مجازات
گفتار اول-تعریف مجازات در لغت
مـجازات در لغت به مـعنای جزا دادن ، پاداش وکیفر آمده است6 در اصـطلاح حقوقی تعاریف متفاوتی از مـجازات آمـده اسـت : « مجازات عبارت از تنبیه وکیفری است که بر مرتکب جرم تحمیل میشود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است و در واقع رنج و تعب است که مشخص حقیقی مجازات می باشد.»ویا «مجازات واکنش جامعه علیه مجرم » است.7
در مورد تعریف ارائه شده باید اذعان نمود که علمای حقوق در بدست آوردن حقیقتی از مجازات وتعریف واقعی و اصطلاحی آن عنایت خاصی مبذول نداشته اند چرا در تعریف مجازات بایستی جنبه های مختلف آن مطمح نظر قرار گیرد:
اولاً-مجازات ملازمه با عدالت واقعی دارد . پس اولین نکته در بیان تعریف مجازات ، رعایت عدالت است.
ثانیاً- اگر برای شناخت حقیقت مجازات به تاریخ مراجعه کنیم ، ملاحظه میشود که مجازات در ابتدای امر عبارت از عکس العمل جـامعه در مقابل عمل مـجرمانه بوده ، ولی بعد ها که جامعه تشکیلات وانتظامـی یافت و دولـت به وجود آمد ، این عکس العمل اجتماعی هم شکل حقوقی به خود گرفت . بنابرین مجازات باید هدفی را تعقیب واین هدف می بایست در تعریف کاملاً مشخص گردد.
ثالثاً- واضع واجرا کننده مجازات باید در تعریف ذکر شود.
رابعاً- محدوده مجازات باید مشخص شود.
باتوجه به این نکات میتوان مجازات را این گونه تعریف کرد:« مجازات مجموعه قواعد مورد تائید جامعه است که ضامن اجرای عدالت واقعی است وسعی در هدایت مجرم اصلی و یا احتمالی، بازدارندگی دیگران از ارتکاب جرم ، ارضاء فطرت عدالت خواهی مجنی علیه و حمایت از جامعه را دارد که توسط قوه مقننه وضع و به وسیله قوه قضاییه مورد اجرا گذارده می شود» حال که مجازات از نظر حقوقی مشخص شد، باید دید قانون گذار جرم را چگونه تعریف نموده است : در ماده 2قانون مجازات اسلامی آمده است :«هر فعل وترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود»
با توجه به منطوق این ماده وتعریف اصطلاحی مجازات ، میتوان چنین نتیجه گرفت که:«مجازات آزاری است که قاضی به علت ارتکاب جرم به نشانه نفرت جامعه از عمل مجرمانه و مرتکب آن برای شخصی که مقصر است برطبق قانون تعیین میکند. آزار را، که صدمه ای به حقی از حقوق مجرم وارد می آورد نباید هدف مجازات تلقی کرد . هدف مجازات اصلاح مجرم ، دفاع اجتماعی واجرای عدالت است. آزار وسیله نیل به این هدف عـالی است. مجازات قاضی در حدودی که قانون مـعلوم نموده است ، تعیین می کند . مـجازات ضامن اجراء قواعد مـربوط به نظم عمومی است واز سایر وسائل تضمینیه مـمتاز ومشخص است. مـجازات شخصی است و برای همه یکسان است.»8
گفتار دوم-تعریف مجازات در اصطلاح
مجازات یا کیفر در اصطلاح به معنای اینست که اگر کسی عمل خلاف اخلاق عمومی یا عرف و عادت آن جامعه یا خلاف قانون انجام دهد چون آن عمل بد است پس باید عقوبت و پاداش آن عمل را ببیند یعنی تنبیه شود و یا مجازات شود تا هم خود و هم دیگران متنبه شوند و دیگر آن عمل را انجام ندهند یعنی باید مشقت آن عمل را بچشد و متوجه شود نتیجه آن عمل بد چیست. حال در قانون به ازای هر عمل بد و خلاف که قانونگذار بیان کرده چه امری بد و خلاف است تنبیهی هم بیان کرده که به آن تنبیه مجازات و به آن عمل بد جرم می گوئیم به طور ساده و عامیانه می گوئیم اعمالی که ممنوع است و کسی نباید آن را انجام دهد و برای جامعه خطر دارد و حتی برای از بین بردن آرامش مردم خطر دارد و فراتر از آن بیان می کنم برای مراودات اجتماعی مردم با مردم و مردم با جامعه و جامعه با مردم و دولت با مردم و مردم با دولت حتی روابط بین المللی خطر دارد و در روابط فرهنگی و اجتماعی و روابط اقتصادی و … خطر دارد که نباید آن را انجام داد چنانچه هر کس آن عملی را که قانون گذار آن را خلاف می داند و بعنوان واژه جرم بیان کرد انجام دهدمرتکب جرم شده و قانون گذار برای آن مجازات تعیین کرده و مقدار مجازاتش را همان قانون گذار پیش بینی کرده است که بدیهی ترین روش برای جلوگیری از آن عمل جرم و خلاف همین مجازات پیش بینی شده است.9
حال جرم را از منظر قانون تعریف می کنیم که در ماده 2 قانون مجازات اسلامی قدیم بیان شده فعل یا ترک فعلی است که قانون برای آن مجازات تعیین کرده باشد یا جرم عملی است که قانون برای آن مجازات تعیین کرده است مثلاً کوپن، خرید و فروشش جرم نیست چون هر خلاف جرم نیست. جرم شدت و ضعف دارد و همه جرمها مجازاتشان مساوی نیستند. اساس این ماده تاسی از اصل 36 قانون اساسی بوده که همان اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که در تمام کشورها پذیرفته شده است حتی در



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید